ورووا: أنه لا يجوز ذلك إلا بعد الاستبراء، وهو الأحوط (1). وبه قال الشافعي (2).
فأما جواز تزويجها، فإنه يجوز قبل الاستبراء إجماعا.
دليلنا: على الأول: أخبار أصحابنا ورواياتهم (3). وأيضا الأصل الإباحة، والمنع يحتاج إلى دليل.
مسألة 41: إذا ملك أمة بابتياع، أو هبة، أو إرث أو استغنام فلا يجوز له وطئها إلا بعد الاستبراء، صغيرة كانت أو كبيرة، بكرا كانت أو ثيبا، تحبل أو لا تحبل. فلا يختلف الحال في ذلك إلا إذا كانت في سن من لا تحيض مثلها من صغر أو كبر. وبه قال الشافعي، إلا أنه لم يستثن من استثنيناه.
وبقول الشافعي: قال عمر، وعثمان، وابن مسعود، وحكي قريب منه عن أبي حنيفة (4).
وذهب مالك: إلى أنها إن كانت ممن توطأ مثلها يجب الاستبراء. وإن كانت ممن لا توطأ مثلها فلا استبراء (5).
وذهب الليث بن سعد إلى أنها إن كانت لا تحبل مثلها فلا استبراء، وإن كانت ممن تحبل مثلها وجب الاستبراء (6). وهذا مثل ما قلناه.
وذهب داود، وأهل الظاهر: إلى أنها إن كانت ثيبا وجب الاستبراء، وإن