فوجه الدلالة أن النبي عليه السلام عرض له بالرجوع، فلولا أنه كان يسقط به لما عرض له فيه.
وقد روينا أن عليا عليه السلام انتهره. وهو مروي عن أبي بكر، وابن مسعود (1) ولا مخالف لهما.
مسألة 42: إذا قامت عليه البينة بأنه سرق نصابا من حرز لغائب، وليس للغائب وكيل بذلك، لم يقطع حتى يحضر الغائب، وكذلك لو قامت البينة بأنه زنا بأمة غائب، لم يقم عليه الحد حتى يحضر، وإن أقر بالسرقة أو بالزنا أقيم عليه الحد فيهما.
وقال الشافعي: إنه لا يقطع في السرقة، ويحد في الزنا (2).
واختلف أصحابه على ثلاث طرق.
فقال أبو العباس: لا يحد ولا يقطع (3).
وقال أبو إسحاق المسألة على قولين فيهما: أحدهما: يقطع ويحد، والثاني:
لا يقطع ولا يحد (4).
وقال أبو الطيب بن سلمة، وأبو حفص بن الوكيل لا يقطع في السرقة ويحد في الزنا (5).
دليلنا: على أنه لا يقطع ولا يحد في السرقة والزنا: أنه يجوز أن يكون الغائب أباح له العين المسروقة، أو ملكه إياها، أو وقفها عليه، أو كانت ملكا