وقال أبو حنيفة وأصحابه: لا يحل له إلا بشرط واحد، وهو أن لا يكون عنده حرة، وإن كانت تحته حرة لم يحل (1)، وبه قال قوم من أصحابنا (2).
وقال الثوري: إذا خاف العنت حل، سواء وجد الطوف أو لم يجد (3).
وقال قوم: يجوز نكاحها مطلقا كالحرة (4).
دليلنا: قوله تعالى: " ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات فمما ملكت أيمانكم من فتياتكم المؤمنات " (5) وفيها دليلان:
أحدهما: هو أن الله تعالى قال: " ومن لم يستطع منكم طولا " (6) يعني:
سعة وفضلا. هكذا قال ابن عباس. والمحصنات أراد به: المؤمنات الحرائر (7).
فإن قالوا: معنى قوله: " ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات " (8) أراد به الوطء منها، فكأنه قال: من لم يقدر على وطء حرته وطأ أمته بملك اليمين، وهكذا نقول.
قلنا: هذا فاسد من ثلاثة أوجه:
أحدها: أنه ليس من شرط جواز وطء ملك اليمين عدم القدرة على وطء الحرة.