دليلنا: أن الكفارة متيقن وجوبها، وحياة العبد مشكوك فيها، فلم يسقط المتيقن بالمشكوك.
مسألة 35، إذا اشترى من يعتق عليه من آبائه وأمهاته، وأولاده وأولاد أولاده، فإن لم ينو عتقهم عن الكفارة عتقوا بحكم القرابة، وإذا نوى أن يقع عتقهم عن الكفارة لم يجز ذلك عنها وينعتقون بحكم القرابة، وبقيت الكفارة عليه. وبه قال الشافعي (1).
وقال أبو حنيفة: يقع عتقهم عن الكفارة ويجزيه (2).
دليلنا: أن عندنا أن العتق لا يصح قبل الملك، ولا يصح النية قبل الملك.
وإنما تؤثر النية في الملك، وهذا لا يصح هاهنا، لأنه إذا ملك انعتق حال الملك، ولا يستقر فلا يمكن أن يتعقب الملك النية.
وأيضا قوله تعالى: " فتحرير رقبة " (3) والتحرير يحصل بفعل المحرر واعتاقه، لأنه مثل التفعيل، وهذا العبد إذا ملكه تحرر عليه لا بفعله، ولا يطق على ذلك اسم التحرير، فلم يجزه عن التحرير المأمور به.
مسألة 36: إذا وجب عليه عتق رقبة فأعتق عنه رجل آخر عبدا بإذنه، وقع العتق عن المعتق عنه، ولا يكون ولاؤه له، بل يكون سائبة، وبه قال الشافعي، إلا أنه قال: ولاؤه له (4).