والثاني: ينتقل بشرطين: بوفاة الموصي، وقبول الموصى له.
والثالث: أنه مراعى، فإن قبل، تبينا أنه انتقل إليه بوفاته، وإن رد، تبينا أنه انتقل إلى ورثته بوفاته دون الموصى له (١).
دليلنا: أنه لا يخلو الشئ الموصى به من ثلاثة أحوال: إما أن يبقى على ملك الميت، أو ينتقل إلى الورثة، أو ينتقل إلى الموصى له، ولا يجوز أن يبقى على ملكه، لأنه قد مات، والميت لا يملك، ولا يكون ملكا للورثة، لقوله تعالى: ﴿من بعد وصية يوصي بها أو دين﴾ (2) فجعل لهم الميراث بعد الوصية، فلم يبق إلا أن يكون ملكا للموصى له بالموت.
مسألة 19: إذا قال الرجل أوصيت لفلان بثلث هذا العبد، أو بثلث هذه الدار، أو الثوب، ثم مات الموصي، وخرج ثلثا ذلك العبد، أو تلك الدار استحقاقا فإن الوصية تصح في الثلث الباقي إذا خرج من الثلث، وبه قال أبو حنيفة، ومالك، والشافعي (3).
وذهب أبو ثور إلى أن الوصية إنما تصح في ثلث ذلك الثلث (4).
وذهب أبو العباس بن سريج إلى قول أبي ثور، وخرج ذلك وجها آخر، وبه قال زفر (5).
دليلنا: أنه إذا قال: أوصيت لفلان بثلث هذه الدار، فإنه أوصى له بما يملكه ألا ترى أنه إذا قال له: بعت ثلث هذه الدار، فإن ذلك ينصرف إلى