الوارث، لان الموصى له ملك المنفعة، والوارث ملك الرقبة، وينظر كم قدر التركة مع قيمة الرقبة مسلوبة المنفعة، وينظر قيمة المنفعة فتعتبر من الثلث.
والثاني: تقوم المنفعة في حق الموصى له لأنه ملكها بالوصية، ولا تقوم الرقبة في حق الموصى له، لأنه لم يملكها ولا في حق الوارث لأنها مسلوبة المنفعة في حقه لا فائدة له فيها، فعلى هذا ينظركم قدر التركة وقيمة المنفعة، فتعتبر من الثلث، والثالث وهو المنصوص: تقوم الرقبة بمنافعها في حق الموصى له، لان المقصود من الرقبة منفعتها، فصار كما لو كانت الرقبة له فقومت في حقه، وينظر قدر التركة فتعتبر قيمه الرقبة من ثلثها، وإن وصى بالرقبة لواحد وبالمنفعة لواحد قومت الرقبة في حق من وصى له بها، والمنفعة في حق من أوصى له بها، لان كل واحد منهما يملك ما وصى له به فاعتبر قيمتها من الثلث.
(الشرح) قال الشافعي رضي الله عنه: ولو أوصى له بشئ بعينه فاستحق ثلثه كان له الثلث الباقي إذا احتمله الثلث، وإذا أوصى له بثلث دار هو في الظاهر مالك لجميعها فاستحق ثلثا الدار وبقى على ملك الموصى تلتها، فالثلث كله للموصى له إذا احتمله الثلث، وهو قول الجمهور.
وقال أبو ثور: يكون له ثلث الثلث استدلالا بأنه لما أوصى له بثلثها، وهو في الظاهر مالك لجميعها تناولت الوصية ثلث ملكه منها، فإذا بان ان ملكه منها الثلث وجب أن تكون الوصية بثلث الثلث، لأنه كان ملكه منها كمن أوصى بثلث ماله وهو ثلاثة آلاف درهم فاستحق منها الفان كانت الوصية بثلث الألف الباقية هكذا قال أبو ثور من الفقهاء وأبو العباس بن سريج من أصحابنا، وهو فاسد من وجهين، أحدهما: ان ما طرأ من استحقاق الثلثين ليس بأكثر من أن يكون عند الوصية غير مالك للثلثين، وقد ثبت انه لو أوصى له بثلث دار هو قدر ملكه منها كان له جميع الثلث إذا احتمله الثلث، كذلك إذا أوصى له بثلثها فاستحق ما زاد على الثلث منها.
والثاني: هو ان رفع يده بالاستحقاق كزوال ملكه بالبيع، وقد ثبت انه لو