وللشافعي فيه وجهان:
ظاهر المذهب أنه لا ضمان عليه، سواء أشهد أو لم يشهد، طولب بنقضه أو لم يطالب (1).
وقال أبو حنيفة: ينظر، فإن كان قبل المطالبة بنقضه وقبل الإشهاد عليه فلا ضمان، وإن كان قد طولب بنقضه وأشهد عليه به، فوقع بعد القدرة على نقضه، فعليه الضمان. وإن كان قبل القدرة على نقضة فلا ضمان (2).
وقال ابن أبي ليلى: إن كان الحائط قد انشق بالطول فلا ضمان، وإن انشق بالعرض فعليه الضمان (3).
دليلنا: أنه إذا مال إلى الطريق المسلمين، أو إلى دار جاره، فقد حصل في ملك الغير، فيلزمه ضمانه، كما لو ترك في الطريق حجرا، ولأنه قد استحق إزالته عليه، فإذا لم يفعل ضمن، كما لو وضع حجرا في طريق المسلمين.
ويقوى في نفسي أنه لا ضمان عليه، لأن الأصل براءة الذمة، وليس هاهنا دليل على وجوب الضمان.
مسألة 117: إذا سقط حائط إلى طريق المسلمين، فعثر إنسان بترابه فمات، لم يلزم ضمانه صاحب الحائط. وبه قال الشافعي، ومحمد (4).