مسألة 26: إذا تظاهر من زوجته مدة مثل أن يقول: أنت علي كظهر أمي يوما أو شهرا أو سنة لم يكن ذلك ظهارا.
وللشافعي فيه قولان:
قال في الأم: يكون مظاهرا، وهو اختيار المزني، والأصح عندهم، وهو قول أبي حنيفة (1).
وقال في اختلاف ابن أبي ليلى وأبي حنيفة: لا يكون مظاهرا، وهو قول مالك، والليث بن سعد، وابن أبي ليلى (2).
دليلنا: أن الأصل براءة الذمة، وشغلها يحتاج إلى دليل، والأصل إباحة الوطء، والمنع منه يحتاج إلى دليل.
مسألة 27: إذا وجبت عليه الكفارة بعتق رقبة في كفارة ظهار أو قتل أو جماع أو يمين، أو يكون قد نذر عتق رقبة مطلقة فإنه يجزي في جميع ذلك أن لا تكون مؤمنة، إلا في القتل خاصة، وبه قال عطاء، والنخعي، والثوري، وأبو حنيفة وأصحابه، إلا أنهم أجازوا أن تكون كافرة (3).
وعندنا: أن ذلك مكروه وإن أجزأ.
وقال الشافعي: لا يجوز في جميع ذلك إلا ذلك إلا المؤمنة، وبه قال مالك: