وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجوز ذلك، لأن الثمرة مقدارها مجهول (1) دليلنا: إن الأصل جواز ذلك، والمنع يحتاج إلى دليل، وعليه إجماع الفرقة.
مسألة 149: لا يجوز أن يبيع شاة ويستثنى رأسها أو جلدها، سواء كان ذلك في سفر أو حضر، وعلى كل حال، ومتى باع كذلك كان شريكا له بمقدار ما يستثنى منه من الثمن.
وقال أبو حنيفة والشافعي: لا يجوز ذلك على كل حال (2).
وقال مالك: إن كان في حضر لا يجوز، وإن كان ي سفر يجوز (3).
دليلنا: إجماع الفرقة، وأيضا فاستثناء الرأس من الشاة استثناء من غير جنسه، فمن أجازه فعليه الدلالة.
مسألة 150: إذا باع ثمرة وسلمها إلى المشتري، والتسليم أن يخلي بينها وبينه، ثم أصابتها جايحة، فهلكت أو هلك بعضها، فإنه لا ينفسخ البيع.
وقال الشافعي في القديم: ينفسخ البيع (4). وقال في الأم: لا ينفسخ (5).
وذكر في الصرف قولين:
أحدهما: ينفسخ في التالف، وهو قوله في القديم.
والثاني: لا ينفسخ وهو قوله في الأم (6). وبه قال أبو حنيفة (7) وهو المشهور