دليلنا على أنه ليس ببيع: أن لفظ البيع من الإيجاب والقبول ليس بموجود فيه، ولأنه لا خلاف أن القرعة تستعمل في ذلك، ولا تستعمل في شئ من عقود البيع، فدل على أن ليس ببيع.
مسألة 103: إذا ثبت أنه تمييز الحقين، فإذا كان المال المشترك مكيلا أو موزونا - مما يجري فيه الربا أو مما لا يجري صح بيع بعضه ببعض، مثل الرطب، والعنب، وسائر الثمار وما أشبه ذلك - فإنه يصح القسمة فيه.
وللشافعي فيه قولان:
إذا قال: هو تمييز الحقين، قال مثل ما قلناه (1).
وإذا قال: هو بيع، فإن كان المشترك مكيلا أو موزونا لم يجز أن يقتسما ما أصله الكيل إلا كيلا، ولا يجوز وزنا، وما أصله الوزن لا يجوز إلا وزنا (2) ولا يجوز كيلا.
وعلى القول الآخر: يجوز القسمة كيلا ووزنا وعلى كل حال.
وقال: ما لا يجوز بيع بعضه ببعض مثل الرطب، والعنب، وسائر الثمار، فإن قال إنه بيع لم يجز قسمته، وإذا قال تمييز حق جاز ذلك.
دليلنا: ما قد بينا أن ذلك تمييز الحقين، وليس بيع، فمن منع منه إنما يمنع منه لما يؤدي إلى الربا، وهذا لا يتم مع ارتفاع البيع.
مسألة 104: إذا كانت الثمرة على أصولها مشتركة، يصح قسمتها بالخرص، سواء كان فيها العشر أو لم يكن.
وللشافعي فيه قولان: إذا قال إن القسمة بيع لم يجز ذلك، لأنه لا يجوز بيع ما على رؤس النخل بالتمر (3).