وقال أبو حنيفة: نظر فيه، فإن كان الأرش في يد مالكه - مثل إن كان في يده زيت فصب غيره الماء فيه، أو كان في يده دينار فكسره غيره وهو في يده - فرب المال بالخيار بين أن يمسك ماله ناقصا ولا شئ له، وبين أن يسلمه إلى الجاني ويأخذ منه كمال قيمته (1).
قال: فإن غصب الزيت أولا وصب فيه الماء فنقص، فالمالك بالخيار بين أن يأخذ عين ماله ولا شئ له لأجل النقص، وبين أن يترك ماله على الغاصب ويأخذ منه مثل زيته، ففرق بين أن يغصب أولا فيصب فيه الماء عنده، وبين أن يصب فيه الماء وهو في يد مالكه، فأوجب المثل إذا غصب، والقيمة إذا لم يغصب (2).
دليلنا على أنه ليس عليه غير الأرش قد مضى.
ودليلنا على أنه لا يضمن بالقيمة: هو أن العين إذا كان لها مثل فلا معنى لإيجاب القيمة مع القدرة على مثلها.
مسألة 36: إذا غصب عبدا قيمته ألف، فزاد في يده فبلغ ألفين، فقتله قاتل في يد الغاصب، فللسيد أن يرجع بالألفين على من شاء منهما، فإن رجع على القاتل بهما لم يرجع القاتل على الغاصب، لأن الضمان استقر عليه، وإن رجع على الغاصب رجع الغاصب على القاتل، لأن الضمان استقر عليه، وبه قال الشافعي (3).
وقال أبو حنيفة: إن رجع على القاتل فالحكم على ما قلناه، وإن ضمن الغاصب فليس له أن يضمنه أكثر من ألف، وهو قيمة العبد حين الغصب، ثم