عقلا وشرعا إلا مع إذنه (1).
لكن قال العلامة في التذكرة - بعد بيان وجهي العلم بإباحة المالك للأخذ وكراهته له -:
" وإن جهل الأمران فالأولى الكراهة " (2).
مع أنه صرح في المنتهى كغيره من الفقهاء:
بأنه " إن لم يعلم من قصد مالكه الإباحة كان حراما، عملا بالأصل الدال على عصمة مال الغير وعدم جواز التصرف فيه بدون إذنه " (3).
المرحلة الرابعة - البحث عن حكم تملك المأخوذ:
اختلف الفقهاء في أن الآخذ هل يملك المأخوذ، بناء على جواز أخذه، أم لا؟
وللمسألة عدة صور، لأنه: إما أن يصرح صاحب المال بتمليكه المال للآخذين، كأن يقول:
هذا لكم، أو يصرح بإباحة تملكهم له، كأن يقول:
من شاء فليأخذ لنفسه، أو ينثر من دون أن يقول شيئا، ولكن دل شاهد الحال على أنه أباحه للآخرين وأعرض عنه.
فعلى الأول يملكه الآخذ، وعلى الثاني يملكه الآخذ أيضا إذا قصد بأخذه التملك، وإلا ففيه كلام من حيث إن تملك المباحات هل يحتاج إلى قصد التملك أم لا؟
وعلى الثالث، فالمسألة تبتنى على أن الإعراض مزيل للملك أم لا، فبناء على كونه مزيلا، فإن قصد الآخذ التملك بالأخذ، صار مالكا لما أخذه، وإن لم يقصد، فبناء على عدم احتياج قصد التملك، يصير مالكا أيضا وإلا فلا.
وإن قلنا: إن الإعراض لا يزيل الملك، بل يبقى المال المعرض عنه على ملك مالكه الأصلي، فالنثار يبقى على ملك مالكه، نعم يجوز للآخذ التصرف فيه بل هو أولى به من غيره.
وبناء على عدم حصول الملك لأي سبب كان، يجوز لصاحب المال الرجوع فيه، بمعنى أن يأخذه ممن بيده إن كان باقيا، وإن تلف المال بأكل أو نحوه فيخرج عن ملك مالكه الأصلي، وهل يخرج بالبيع ونحوه؟ لهم فيه كلام (1).
تنبيه (1):
قال العلامة بعد بيان حكم النثر والنثار في التذكرة: " وبالجملة التنزه عنه مطلقا أحب إلي وأولى، لما في الانتهاب من التهاتر والتزاحم والقتال، وربما أخذ من يكره صاحب النثار بحرصه وشرهه ودناءة نفسه، وحرمان من يشتهي صاحب المنزل، لمروته وصيانة نفسه وعرضه، والظاهر هذا، فإن أرباب المروات يترفعون عن مزاحمة سفلة الناس ويصونون أنفسهم عن مدافعتهم وتهارشهم