فوجهان أحدهما وبه قال ابن خيران غير المؤبر يكون للمشترى والمؤبر للبايع لان لاختلاف النوع تأثيرا بينا في اختلاف وقت التأبير وأصحهما إن الكل يبقى للبايع كما لو اتحد النوع دفعا لضرر اختلاف الأيدي وسوء المشاركة وإن كانت في بساتين فحيث قلنا في البستان الواحد إن كل واحد من المؤبر وغير المؤبر ينفرد بحكمه فهنا أولي وحيث قلنا بأن غير المؤبر يتبع المؤبر فهنا وجهان أصحهما أن كل بستان يفرد بحكمه والفرق أن لاختلاف البقاع تأثيرا في وقت التأبير وأيضا فإنه يلزم في البستان الواحد ضرر اختلاف الأيدي وسوء المشاركة ولان اللحظة الواحدة من التأثير في الجميع ما ليس في الخطتين فإن خطة المسجد تجمع بين المأموم والامام وإن اختلف البناء وتباعدت المسافة بينهما ولا فرق بين أن يكون البستانان متلاصقين أو متباعدين. فروع: - آ - لو باع نخلة وبقيت الثمرة له ثم خرج طلع آخر من تلك النخلة أو من نخلة أخرى حيث يقتضى الحال اشتراكهما في الحكم كما هو عند الشافعي احتمل أن يكون الطلع الجديد للبايع أيضا لأنه من ثمرة العام ولأنه يصدق على تلك النخلة إنها مؤبرة ولا يكون للمشترى لأنه نماء ملكه بعد البيع (وللشافعية صح) وجهان كهذين - ب - لو جمع في صفقة واحدة بين فحول النخل وأناثه كان كما لو جمع بين نوعين من الإناث عند الشافعية والوجه إن طلع الفحول للبايع وطلع الإناث للمشترى إن لم يكن مؤبرا - ج - لو تشقق الطلع من قبل نفسه فقد بينا إنه كما لو أبره وللشافعية قولان هذا أحدهما وقال بعضهم لا يندرج تحت البيع وإن لم يؤبر مسألة. غير النخل من الأشجار لا يدخل ثمارها في البيع للأصل إذا كانت قد خرجت سواء بدا صلاحها أو لا وسواء كانت بارزة أو مستترة في كمام وسواء تشقق الكمام عنها أو لا وكذا ورد ما يقصد ورده سواء يفتح أو لا عند علمائنا وكذا القطن وغيره وبالجملة كل ما عدا النخل فإن ثمرته باقية على ملك البايع إذا كانت قد وجدت عند العقد عملا بالأصل السالم عن معارضة النصر لتخصيصه بالنخل وقالت الشافعية ما عدا النخل أقسام: أولها يقصد منه الورق كشجر التوت وقد سبق حكمه وشجر الحنا ونحوه يجوز أن يلحق بالتوت ويجوز أن يقال إذا (ظهر صح) للبايع بلا خلاف لأنه لا ثمر له سوى الورق وللتوت ثمرة مأكولة وثانيها ما يقصد منها الورد وهو ضربان أحدهما ما يخرج في كمام ثم يتفتح كالورد الأحمر فإذا بيع أصله بعد خروجه وتفتحه فهو للبايع كطلع النخل المؤبر فإن بيع بعد خروجه وقبل تفتحه فهو للمشترى كالطلع قبل التأبير وقال بعضهم إنه يكون للبايع أيضا والثاني ما يخرج ورده ظاهرا كالياسمين فإن خرج ورده فهو للبايع وإلا فللمشتري وثالثها ما يقصد منه الثمرة وهو ضربان أحدهما ما يخرج ثمرته بارزة بلا قشر ولا كمام كالتين فهو كالياسمين والحق العنب بالتين وإن كان لكل حبة منه قشر لطيف ويتشقق ويخرج منها نور لطيف لان مثل ذلك موجود في ثمرة النخل بعد التأبير ولا عبرة به والثاني ما يكون كذلك وهو ضربان أحدهما ما يخرج ثمرته في نور ثم يتناثر النور فتبرز الثمرة بغير حايل كالتفاح والمشمش والكمثرى وأشباهها فإن باع الأصل قبل انعقاد الثمرة فإنها تنعقد على ملك المشتري وإن كان النور قد خرج وإن باعه بعد الانعقاد وتناثر النور فهي للبايع وإن باع بعد الانعقاد وقبل تناثر النور فوجهان أحدهما إنها للمشترى تنزيلا للاستتار بالنور منزل استتار ثمر الشجر بالكمام والثاني إنها للبايع تنزيلا لها منزلة استتارها بعد التأبير بالقشر الأبيض وهو أرجح عند الكرخي والثاني ما يبقى له حايل على الثمرة المقصودة وهو قسمان أحدهما ما له قشر واحد كالرمان فإذا بيع أصله وقد ظهر الرمان بقشره فهو للبايع ولا اعتبار بقشره لان إبقاءه من مصلحته والذي لم يظهر يكون للمشترى والثاني ماله قشران كالجوز واللوز والفستق والنارنج فإن باعها قبل خروجها فإنها يخرج على ملك المشتري وإن باعها بعد الخروج يبقى على ملك البايع ولا يعتبر في ذلك تشقق القشر الاعلى على أصح القولين (الوجهين) والثاني يعتبر واعلم أن أشجار الضربين الآخرين منها ما يخرج ثمرته في قشره من غير نور كالجوز والفستق ومنها ما يخرج في نور ثم يتناثر النور عنه كالرمان اللوز وما ذكرنا من الحكم فيما إذا بيع الأصل بعد تناثر النور عنه فإن بيع قبله عاد الكلام السابق. مسألة. القطن ضربان أحدهما له ساق يبقى سنين ويثمر كل سنة وهو قطن الحجاز والشام والبصرة والثاني ما لا يبقى أكثر من سنة واحدة وكلاهما لا يدخل الجوز الظاهر في بيع الأصل سواء تفتح أو لا وقال الشافعي القسم الأول كالنخل إن بيع الأصل قبل خروج الجواز وبعده (قبل تشققه فالحاصل للمشترى وإن بيع بعد التشقق فهو للبايع والثاني كالزرع فإن باعه بعد خروج الجوز أو بعده صح) قبل تكامل القطن فلابد من شرط القطع ثم إن لم يتفق القطع حتى خرج الجوز فهو للمشترى لحدوثه من عين ملكه وقال بعضهم إن باعه بعد تكامل القطن فإن تشقق الجوز صح البيع مطلقا ودخل القطن في البيع بخلاف الثمرة المؤبرة لا تدخل في بيع الشجرة لان الشجرة مقصودة لثمار ساير الأعوام ولا مقصود هنا سوى الثمرة الموجودة وإن لم يتشقق لم يجز البيع في أصح الوجهين لان المقصود مستور بما ليس من صلاحه بخلاف الجوز واللوز في القشر الأسفل. مسألة. إذا باع الثمرة ولم يشترط القطع استحق المشترى الابقاء إلى القطاف بمجرى العادة فإن جرى عرف قوم بقطع الثمار فالأقرب إلحاق العرف الخاص بالعام وذلك كما يوجد في البلاد الشديدة البرد كروم لا ينتهى ثمارها إلى الحلاوة واعتاد أهلها قطع الحصرم إذا عرفت هذا فالثمار يختلف زمان أخذها فما يؤخذ في العادة بسرا يؤخذ إذا تناهت حلاوته وما يؤخذ رطبا إذا تناهى ترطيبه وليس له إلزامه بقطعه منصفا وما يؤخذ تمرا إذا إنتهى نشافه وكذا يرجع إلى العادة في ثمرة غير النخل من ساير الأشجار. تذنيب لو خيف على الأصل الضرر لو بقيت الثمرة لم يجب القطع وإن كان الضرر كثيرا على إشكال. مسألة. لو انتقل النخل بغير عقد البيع لم يثبت هذ الحكم فيه بل الثمرة الظاهرة للناقل إذا وجدت قبل النقل سواء كانت مؤبرة أو غير مؤبرة عند علمائنا ولا فرق بين أن يكون العقد الناقل عقد معاوضة كالنكاح والإجارة والصلح أو غير عقد معاوضة كما لو أصدقها نخلا فأثمر ثم طلقها وقد ظهر طلع غير مؤبر فإنه يرجع بنصف النخل دون الثمرة للأصل المانع من نقل الملك عن صاحبه إلا بسبب شرعي السالم عن معارضة البيع وقال الشافعي إن عقود المعاوضات يتبع البيع فلو أصدقها نخلا بعد الطلع وقبل التأبير أو جعله مال إجارة أو عوض صلح دخلت الثمرة في العقد أيضا قياسا على المبيع وليس بشئ لأنا نعارض بقياس ما قبل التأبير على ما بعده ولو ملكها بغير عقد معاوضة كما إذا أصدقها نخلا ثم طلقها بعد الطلع وقبل التأبير فإنه يرجع بنصف النخل خاصة دون الثمرة لان الزيادة المتصلة لا تتبع في الطلاق فالثمرة أولي ولو باع نخلا فأثمرت عند المشترى ثم أفلس بالثمن رجع البايع بالنخل ولم يتبعها الثمرة عندنا لانتفاء موجبه وهو عقد البيع وللشافعي قولان أحدهما إنه يتبع لان ملكه زال عن الأصل فوجب أن يتبعها الثمرة كما لو زال بالبيع والثاني لا يتبعها لأنه رجع إليه بغير عقد معاوضة فلم يتبعه الطلع كما لو أطلق امرأته وكذا لو وهب نخلة فيها طلع غير مؤبر لم يتبع الطلع الأصل وكان باقيا على ملك الواهب سواء كان بمعاوضة أو لا وللشافعي القولان السابقان ولو رجع في الهبة بعد الطلع قبل التأبير لم يدخل الطلع في الرجوع وللشافعي القولان ولو رهن نخلا قد إطلع قبل أن يؤبر لم يدخل في الرهن اقتصارا على ما يتناوله اللفظ ولان الرهن لا يزيل الملك فلا يستتبع الثمرة وهو جديد الشافعي وقال في القديم يدخل. مسألة لو كانت الثمرة مؤبرة فهي للبايع فإن تجددت أخرى في تلك النخلة فهي له أيضا وإن كان في غيرها فللمشتري فإن لم تتميزا فيهما شريكان فإن لم يعلما قدر ما لم يعلما قدر ما لكل منهما اصطلحا ولا فسخ لامكان التسليم وكذا لو اشترى طعاما فامتزج بطعام البايع قبل القبض وله الفسخ ولو باع أرضا وفيها زرع أو بذر فهو للبايع فإن شرطه المشترى لنفسه صح ولا يضر الجهالة لأنه بايع وللبايع