الفاسد وقال الشافعي إذا لم يجب الحد يجب المهر لان الحد إذا سقط للشبهة لم يسقط المهر وهل يشترط في وجوبه عدم علمها بالتحريم الأقرب عندي العلم لأنها ملك الغير فلا عبرة بالعلم في طرفها بخلاف الحرة حيث سقط مهرها مع علمها بالتحريم لان الجارية (هنا صح) مال فالتصرف فيها بالوطئ تصرف في مال الغير بغير إذنه فكان عليه عوض ويحتمل السقوط لنهيه (ع) عن مهر البغى ثم إذا وجب المهر لا يخلو إما أن يكون ثيبا أو بكرا فإن كانت ثيبا وجب مهر مثلها وإن كانت بكرا وجب مع المهر أرش البكارة أما مهر البكر فللاستمتاع بها وأما أرش البكارة فلإتلاف ذلك الجزء لا يقال كيف يجب المهر مع أن السيد أذن في الوطي ومعلوم أن السيد لو أذن في وطى أمته لم يجب المهر فكيف يجب مع مهر البكر أرش البكارة مع أن الرجل إذا نكح نكاحا فاسدا حرة وأزال بكارتها إنه لا يضمن البكارة لأنا نقول أما الاذن فيمنع حصوله من السيد وإنما ملكه الجارية والتملك إذا كان صحيحا تضمن إباحة الوطي وإذا كان فاسدا لم يتجه فلم يسقط بذلك ضمانه والنكاح تضمن في الحرة الاذن في الوطي لأنه معقود على الوطي والوطي يتضمن إتلاف البكارة وليس كذلك البيع فإنه ليس بمعقود على الوطي ولهذا يجوز شراء من لا يحل وطؤها ولا يصح نكاحا ولأنها سلمت نفسها في النكاح لا على وجه الضمان لبدنها وهنا البيع يقتضى ضمان البدن فافترقا لا يقال إذا أوجبتم مهرا البكر فكيف يوجبون ضمان البكارة وقد دخل ضمانها في المهر لأنا نقول إتلاف البكارة إتلاف جزء من البدن والمهر ضمان المنفعة فلا يدخل أحدهما في الآخر لا يقال إذا ضمن البكارة ينبغي أن يجب مهر يثبت لأنه قد ضمن البكارة ويجرى مجرى من أزال بكارتها بإصبعه ثم وطؤها لأنا نقول إذا وطئها بكرا فقد استوفى منفعة هذا الجزء فوجب عليه قيمة ما استوفى من المنفعة فإذا أتلفه وجب ضمان عيبه ويحتمل أن عليه عشر قيمتها إن كانت بكرا ونصف العشر إن كانت ثيبا لما روى عن الصادق (ع) في رجل تزوج امرأة حرة فوجدها أمة إلى أن قال وإن كان زوجها ولى لها رجع على وليها بما أخذته ولمواليها عليه إن كانت بكرا عشر قيمتها بما استحل من فرجها. فروع: - آ - لو حملت هذه الجارية من المشترى لحق به الولد لأنه وطئها بشبهة فيكون حرا لان الشبهة من جهة الملك ولا يمسه الرق ولا يثبت عليه ولاء.
بل هو حر الأصل ويجب على الواطئ قيمته للبايع لأنه نماء ملكه وقد حال بينه وبينه بالحرية فكان عليه قيمته ولقول الصادق (ع) في رجل اشترى جارية فأولدها فوجدت الجارية مسروقة قال يأخذ الجارية صاحبها ويأخذ الرجل ولده بقيمته - ب - لو نقصت بالولادة وجب عليه مع قيمة الولد أرش نقصان الولادة ولا يجبر الولد النقصان وبه قال الشافعي وقال أبو حنيفة يجبر الولد النقصان وسيأتى بطلانه في باب الغصب إن شاء الله تعالى - ج - يعتبر قيمة الولد يوم سقوطه حيا لأنه وقت الحيلولة بينه وبين صاحبه ولو سقط ميتا فلا شئ لأنه لا قيمة له حينئذ ولا يقوم قبل سقوطه لأنه لا قيمة له حينئذ فإذا لم يكن له قيمة حين سقط لم يضمن وهو قبل ذلك لا قيمة له لا يقال لو ضربه أجنبي فسقط ميتا وجب عليه الضمان وكان للسيد من ديته أقل الأمرين من دية الجنين ومن قيمته يوم سقط لأنا نقول الواطي يضمنه بالحيلولة بينه وبين سيده ووقت الحيلولة حين السقوط وكان ميتا فلم يجب ضمانه وضمان الضارب قايم مقام خروجه حيا فلهذا ضمنة للبايع وإنما ضمن الأقل لان دية الجنين إن كانت أقل لم يضمن أكثر من ذلك لان بسبب ذلك ضمن وإن كانت القيمة أقل كان الباقي لورثته ويطالب به المالك من شاء من الجاني والمشترى وقال أبو حنيفة يعتبر قيمة الولد يوم المحاكمة - د - قيمة الولد تستقر هنا على المشترى أما لو اشترى جارية واستولدها فخرجت مستحقه يغرم قيمة الولد ويرجع على البايع لأنه غره إن كان جاهلا بالحال وإن علم عدم استحقاق البايع لها لم يرجع لعدم المقتضى للرجوع - ه‍ - لو سلم الجارية المبيعة إلى البايع حاملا فولدت في يد البايع ضمن المشترى ما نقص بالولادة ولو ماتت من ذلك ضمن القيمة لثبوت السبب في يده فكان كوجود السبب عنده وكذا لو أحبل أمة غيره بشبهة فماتت في الطلق أما لو أكره امرأة حرة على الزنا فحملت ثم ماتت في الطلق احتمل الضمان أيضا لأنه سبب في الاتلاف وعدمه وللشافعي قولان فعلى الثاني الفرق إن الولد لا يلحق بالزاني فلم يثبت تكونه منه وهنا قد ثبت كونه منه ولان ضمان المملوك أوسع من ضمان الحر لأنه يضمن باليد وبالجناية فجاز أن يضمن المملوكة بذلك دون الحرة - و - هذه الأمة لو حبلت لم يكن في الحال أم ولد إذ هي ملك الغير في نفس الامر فإن ملكها المشترى بعد ذلك في وقت ما من الدهر قال الشيخ يصير أم ولد بناء منه على أن من أولد من جارية غيره ولدا حرا ثم ملكها فإنها تصير أم ولد لأنها علقت منه بحر فأشبه مملوكته والمعتمد خلافه لرواية ابن مارد ولأنها حملت في ملك غيره فأشبهت الأمة المزوجة وللشافعي قولان ولو علقت بمملوك لم تضر أم ولد إلا في مسألة واحدة وهي المكاتب إذا وطئ أمته فإذا ملكها بعد ذلك فالاحتمالان وللشافعي القولان أيضا. مسألة.
لو باع المشترى فاسدا ما اشتراه لم يصح لأنه لم يملكها بالشراء الأول ويجب على المشترى الثاني ردها على البايع الأول فإن تلفت في يد المشترى الثاني كان للمالك أن يطالب بقيمتها من شاء منهما لان الأول ضامن والثاني قبضها من يد ضامنه بغير إذن صاحبها فكان ضامنا ولأنه دخل فيها على وجه الضمان كالمشتري الأول ومتى تعتبر القيمة لعلمائنا قولان أحدهما حين التلف وهو الأقوى لأنه قبضها بإذن مالكها فلم يضمن إلا يوم التلف كالعارية ولأنه في كل حال مخاطب برد العين لا غير (القيمة صح) وإنما تعلقت بذمته يوم التلف ولو كانت العين موجودة لم يضمن تفاوت القيمة السوقية والثاني إنه يضفها بالأكثر من قيمتها من حين القبض إلى حين التلف لأنه في كل حال مأمور بردها فإذا لم يفعل وجب عليه قيمتها في تلك الحال كالمغصوب ويمنع وجوب القيمة إذا لم يفعل بل إذا تلفت والتقدير بقاؤها إذا ثبت هذا فالحال لا يخلو إما أن يكون قيمته في يد الأول والثاني على السواء وإلا فإن كان الأول بالقيمة على من شاء كما قلناه لكن يستقر الضمان على الثاني فإذا رجع المالك عليه لم يرجع الثاني على الأول بشئ لاستقرار التلف في يده وإن كان الثاني فلا يخلو إما أن يكون الزيادة في يد الأول بأن كانت تساوى في يده مأتين ثم صارت تساوى مأة ثم باعها فإن رجع على الأول رجع بمأتين ورجع الأول على الثاني بمائه وإن رجع على الثاني ورجع بمائة ويرجع على الأول بالمائة الأخرى ولا يرجع الأول على الثاني بشئ وإما أن يكون الزيادة في يد الثاني فإن رجع على الأول رجع عليه بالمأة لا غير ويرجع على الثاني بالمأة الزايدة لحصولها في يده وتلفها في يده ويرجع الأول على الثاني بالمائة الأصلية التي أخذها المالك منه وإن رجع على الثاني رجع عليه بالمأتين ولا يرجع على الأول بشئ هذا إذا قلنا بأنه يرجع بأكثر القيم وإن قلنا يرجع بالقيمة يوم التلف لا غير فإن كانت قيمته حينئذ أقل من قيمتها مع الأول رجع بها خاصة وإن كانت أكثر رجع بها على الثاني ولا يرجع الثاني على الأول بشئ هذا كله فيما إذا كانت العين من ذوات القيم وإن كانت من ذوات الأمثال رجع بالمثل على من شاء ويكون الحكم ما تقدم فإن تعذر المثل رجع بالقيمة حين الاعواز ولو كان المشترى الثاني قد دفع إلى الأول الثمن رجع به عليه. تنبيه إذا كان البيع فاسدا وتقابضا الثمن والمثمن وأتلف البايع الثمن لم يكن للمشترى إمساك العبد عليه بل يجب رده على البايع ويكون المشترى من جملة الغرما لأنه لم يقبضه وثيقة وإنما قبضه على أنه يملكه فإذا بان بخلاف ذلك وجب رده وبه قال بعض الشافعية وقال أبو حنيفة للمشترى إمساك العبد ويكون أحق به من بين ساير الغرماء فيستوفى منه الثمن. مسألة. لو فسد العقد بشرط فاسد ثم حذفا الشرط لم ينقلب العقد صحيحا سواء كان الحذف في المجلس أو بعده وبه قال الشافعي في أحد القولين لأنه وقع باطلا ولا موجب لتصحيحه والأصل بقاء ما كان على ما كان ولان العقد الفاسد لا عبرة به فلا يكون لمجلسه حكم بخلاف الصحيح وقال أبو حنيفة إن كان الحذف في المجلس انقلب صحيحا وهو القول الآخر للشافعي. مسألة. لو زاد في الثمن أو المثمن أو زاد شرط الخيار أو الاجل أو قدرهما فإن كان بعد لزوم العقد لم يلحق بالعقد لان زيادة الثمن