وعلى هذا [هل] (1) يرجع بالأول؛ لأنه المبرئ للذمة، أو بالثاني؛ لأنه المسقط للمطالبة؟ فيه لهم وجهان (2).
مسألة 551: إذا ضمن المريض في مرض موته، فإن كان على وجه يثبت له الرجوع ووجد الضامن مالا يرجع فيه، فالضمان صحيح، يخرج من صلب المال؛ لأنه عقد شرعي ناقل للمال ولم يوجد تبرع من المريض، فكان ماضيا من الأصل.
وإن كان الضمان متبرعا به غير متضمن للرجوع، أو كان بالسؤال وله الرجوع، لكن لم يجد مالا يرجع فيه، بأن يموت الأصيل معسرا، فهذا الضمان من الثلث؛ لأنه تبرع محض، فلا ينفذ في أكثر من الثلث. فإذا ضمن المريض تسعين درهما عن رجل بأمره، ولا مال للمريض سوى التسعين ومات الأصيل ولم يترك إلا نصف التسعين ومات الضامن، دخلها الدور.
وتقريره أن نقول: إذا وفت التركة بثلثي الدين، فلا دور؛ لأن صاحب الحق إن أخذ الحق من تركة الضامن، رجع ورثته بثلثي الدين في تركة الأصيل. وإن أخذ تركة الأصيل وبقي شيء، أخذه من تركة الضامن، ويقع تبرعا؛ لأن ورثة الضامن لا يجدون مرجعا.
وإن لم تف التركة بالثلثين - كما في هذه الصورة - فقد ثبت الدور.
وتحقيقه أن نقول: صاحب الحق بالخيار إن شاء أخذ تركة الأصيل بتمامها، وحينئذ فلا دور أيضا، وله مطالبة ورثة الضامن بثلاثين درهما، ويقع تبرعا؛ إذ لم يبق للأصيل تركة حتى يفرض فيها رجوع.