وجزم بعض الشافعية بالمنع هنا. وفرق بأن العين المضمونة مستحقة ونفس العبد ليست مستحقة، وإنما المقصود تحصيل الأرش من بدله، وبدله مجهول (1).
ولو باع شيئا بثوب أو دراهم معينة فضمن ضامن عهدة المبيع حتى إذا خرج مستحقا رد عليه الثمن وهو قائم في يد البائع، فهذا من صور ضمان الأعيان، فإن تلف في يد البائع فضمن قيمته، فهو كما لو كان الثمن في الذمة وضمن العهدة.
ولو رهن ثوبا من إنسان ولم يقبضه، فضمن رجل تسليمه، لم يصح؛ لأنه ضمان ما لم يجب.
إذا عرفت هذا، فقد اختلف قول الشافعية في صحة ضمان الأعيان المضمونة، كالغصب وشبهه.
فقال بعضهم: يصح، وبه قال أبو حنيفة وأحمد على ما تقدم (2)؛ لأنها مضمونة على من هي في يده، فهي كالديون الثابتة في الذمة.
والثاني (3): لا يصح ضمانها؛ لأنها غير ثابتة في الذمة، وإنما يصح ضمان ما كان ثابتا في الذمة، ووصفنا إياها بأنها مضمونة معناه أنه يلزمه قيمتها بتلفها، والقيمة مجهولة، وضمان المجهولة لا يجوز (4).
مسألة 512: للشيخ (رحمه الله) قولان في ضمان المجهول.
قال في الخلاف: لا يصح (5)، وبه قال ابن أبي ليلى والثوري والليث