أما إذا كان لا يملك بالقبض: فلأنه يقدر على الرجوع من غير إفلاس ولا حجر، فمعهما أولى.
وأما إذا كان (1) يملك بالقبض: فلأنه مملوك ببدل تعذر تحصيله، فأشبه البيع.
ب - لو باع شيئا واستوفى ثمنه وامتنع من تسليم المبيع أو هرب، لم يكن للمشتري الفسخ؛ لأن حقه تعلق بالعين، ولا نقصان في نفس المبيع، فإن تعذر قبضه، تخير حينئذ.
وللشافعية وجهان (2).
النظر الثالث: في المعوض.
مسألة 347: يشترط في المعوض - وهو المبيع مثلا - ليرجع إليه مع إفلاس المشتري شيئان: بقاؤه في ملك المفلس، وعدم التغير (3).
فلو هلك المبيع، لم يكن للبائع الرجوع؛ لقوله (عليه السلام): " فصاحب المتاع أحق بالمتاع إذا وجده بعينه " (4) فقد جعل (عليه السلام) وجدان المتاع شرطا في أحقية الأخذ.
ولا فرق بين أن يكون الهلاك بآفة سماوية، أو بجناية جان، أو بفعل المشتري، ولا بين أن تكون قيمته مثل الثمن أو أكثر.
وليس له إلا مضاربة الغرماء بالثمن؛ عملا بالأصل، واختصاص