ولأن الضمان يفارق الحوالة باسم، فاختص عنها بحكم يخالفها (1).
وقوله لأبي قتادة إنما كان لأنه بالقضاء تحقق فائدة الضمان، وعلم إبراء ذمة الميت، وصح الحكم منه (صلى الله عليه وآله) ببرد جلده، والضمان عنه قضاء أيضا. والفرق بالاسم لا يستلزم ما ذكروه؛ لجواز اختصاص الضمان بأمور لا تثبت في الحوالة.
مسألة 525: ليس للمضمون له مطالبة المضمون عنه، بل يطالب الضامن خاصة عندنا.
وقال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد وغيرهم: يرجع على من شاء من الضامن والمضمون عنه (2).
وقال مالك: إنه لا يطالب الضامن، إلا إذا عجز عن تحصيله من الأصيل؛ لغيبته أو إعساره؛ لأن الضمان وثيقة، فلا يستوفى الحق منها إلا عند تعذره، كالرهن (3).
واحتج الشافعي: بأن الحق ثابت في ذمة كل منهما، فكان له مطالبته كالضامنين، ولا يشبه الرهن؛ لأنه مال من عليه الحق، وليس بذي ذمة