الضمان محض التزام، وليس موضوعا على قواعد المعاملات (1).
تذنيب: أبو حنيفة وافقنا على اشتراط رضا المضمون له في الضمان إلا في مسألة واحدة استثناها، وهي: أن المريض لو التمس من الورثة أن يضمنوا دينه فأجابوا، صح وإن لم يرض المضمون له (2).
مسألة 499: نحن وأبو حنيفة والشافعي - في أحد القولين - لما اشترطنا في صحة الضمان رضا المضمون له تفرع عندنا فرع، وهو: أنه هل يشترط قبول (3) المضمون له، أو لا، بل يكفي في صحة الضمان الرضا؟
إشكال ينشأ: من أنه تملك في مقابلة تمليك الضامن، فيعتبر فيه القبول، كسائر التمليكات والتملكات. ومن أصالة عدم الاشتراط، مع قيام الفرق بينه وبين سائر التملكات؛ فإن الضمان لا يثبت ملك شيء جديد، وإنما يتوثق به الدين الذي كان مملوكا.
وينتقض بالرهن؛ فإنه لا يفيد إلا التوثيق، ويعتبر فيه القبول.
وللشافعية قولان - كالاحتمالين - لكن الأصح عندهم: الثاني (4).
والأقرب عندي: الأول؛ لأنه عقد، فلابد من القبول.
قال بعض الشافعية: يقرب هذا الخلاف من الخلاف في اشتراط القبول في الوكالة؛ لأن كل واحد منهم يجدد سلطنة لم تكن، فإن شرطنا القبول فليكن بينه وبين الضمان من التواصل ما بين الإيجاب والقبول في