وقال الشافعي: لا يثبت الأرش في هذه الصور؛ بناء على أصله من أن الأرش لا يثبت مع إمكان الرد، والرد هنا ممكن غير ممتنع في نفسه، بل إنما امتنع لأن المصلحة اقتضت الامتناع منه (1).
مسألة 284: لو تبايعا بخيار ففلسا أو أحدهما، لم يبطل خيار المفلس، وكان له إجازة البيع ورده، سواء رضي الغرماء أو سخطوا.
ولا يعتبر هنا الغبطة؛ لأن ذلك ليس تصرفا مبتدأ، وإنما منع المفلس من التصرفات المستحدثة.
وفارق الفسخ والإجازة بالخيار الرد بالعيب؛ لأن العقد في زمن الخيار متزلزل لا ثبات له، فلا يتعلق حق الغرماء بالمال، ويضعف تعلقه به، بخلاف ما إذا خرج معيبا، وإذا ضعف التعلق جاز أن لا يعتبر شرط الغبطة، وهو أظهر وجوه الشافعي.
والثاني: أن تجويز الفسخ والإجازة متقيد بالغبطة، كالرد بالعيب.
وهو مخرج من عقد المريض في صحته بشرط الخيار ثم يفسخ أو يجيز حالة المرض على خلاف الغبطة، فإنه تصرف من الثلث.
والفرق: أن حجر المريض أقوى، فإن إمضاء الورثة تصرف المريض قبل الموت لا يفيد شيئا، وإمضاء الغرماء وإذنهم فيما يفعله المفلس يفيدهم الصحة والاعتبار.
والثالث: أن كل واحد من الفسخ والإمضاء إن وقع على وفق الغبطة، فهو صحيح، وإلا فالنظر إلى الخلاف في الملك في زمن الخيار وإلى أن الذي أفلس أيهما هو؟