الميت.
مسألة 495: ولا يشترط حياة المضمون عنه، بل يجوز الضمان عن الميت، سواء خلف الميت وفاء أو لا، عند علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي ومالك وأبو يوسف ومحمد (1) - لما تقدم (2) من أحاديث العامة عن أمير المؤمنين (عليه السلام) و [أبي] قتادة لما ضمنا الدين عن الميت، وما رواه الخاصة أيضا.
ولأن كل من يصح الضمان عنه إذا كان له ضامن صح وإن لم يكن له ضامن كما لو خلف وفاء أو كان حيا.
وقال أبو حنيفة والثوري: لا يصح الضمان عن الميت إذا لم يخلف وفاء بمال أو ضمان ضامن؛ لأن الموت مع عدم الوفاء يسقط المطالبة بالحق والملازمة عليه، فوجب أن يمنع صحة الضمان، كالإبراء (3).
وهو باطل؛ لأن الإبراء إسقاط للحق، ولهذا لا يصح بعده إبراء، وهنا بخلافه.
وساعدنا أبو حنيفة فيما إذا ضمن عنه في حياته ثم مات معسرا أنه