ولو لم يقل: أد عني، لم يرجع، إلا أن يكون مخالطا له يستقرض منه ويودع عنده، أو يكون مخالطا له بشركة أو زوجية أو نحوهما؛ لأنه إذا قال: اضمن عني وأد عني، كان قوله هذا إقرارا منه بالحق، وإذا أطلق ذلك، صار كأنه قال: هب لهذا أو تطوع عليه، وإذا كان مخالطا له، رجع - استحسانا - لأنه قد يأمر مخالطه بالنقد عنه (1).
وليس بصحيح؛ لأنه إذا أمره بالضمان، لا يكون إلا لما هو عليه؛ لأن أمره إنما يكون بذلك، وأمره بالنقد بعد ذلك ينصرف إلى ما ضمنه بدليل المخالطة له، فيجب عليه أداء ما أدى عنه، كما لو صرح به، وليس هذا أمرا بالهبة.
هذا إذا عرف من الإطلاق إرادة الضمان عنه، ولو لم يعرف ذلك ولا وجد قرينة تدل عليه، فالوجه: ما قاله أبو حنيفة ومحمد.
مسألة 533: لا فرق في ثبوت الرجوع بين أن يشترط الرجوع أو لا يشترط، وبه قال أكثر الشافعية (2).
وقال الجويني: يحتمل في القياس أن ينزل الإذن في الضمان والأداء منزلة الإذن في الأداء من غير ضمان حتى نقول: إن شرط الرجوع، ثبت له الرجوع، وإلا فلا، كما في الإذن في الأداء من غير سبق ضمان، وإن لم يشترط، فعلى الخلاف (3).
والمعتمد ما قلناه.
مسألة 534: لو تبرع بالضمان والأداء معا، فإنه لا يرجع الضامن على