وإن لم يقبل التبعيض - كما إذا كان الملتزم قصارة ثوب، أو رياضة دابة، أو (1) حمل المستأجر إلى بلد، ولو نقل إلى بعض الطريق ضاع - فوجهان للشافعي (2).
قال الجويني: للمستأجر الفسخ بهذا السبب، والمضاربة بالأجرة المبذولة (3).
وعلى ما اخترناه نحن يسقط عنا هذا، ويقبض الحصة بعينها؛ لجواز الاعتياض.
ويلزم على قوله إبطال مذهبه من منع جواز الاعتياض في السلم فيما صورناه.
هذا إذا لم يسلم المؤجر عينا إلى المستأجر يستوفي المنفعة الملتزمة منها، أما إذا التزم النقل إلى البلد في ذمته ثم سلمه دابة لينقل بها، ثم أفلس، فإن قلنا: إن الدابة المسلمة تتعين بالتعيين، فلا فسخ، ويقدم المستأجر بمنفعتها، كما لو كانت الدابة معينة في عقد الإجارة. وإن قلنا:
لا تتعين، فكما لو لم يسلم الدابة، فيفسخ المستأجر، ويضارب بمال الإجارة.
تذنيبان:
أ - لو استقرض مالا ثم أفلس وهو باق في يده، فللمقرض الرجوع إلى عين ماله، كالبائع في عين السلعة وإن ملكها المفلس بالشراء - وهو قول الشافعي (4) أيضا - سواء قلنا: إن القرض يملك بالقبض أو بالتصرف.