الغائب، لم يكن للحاضر الرجوع على الغائب؛ لأنه منكر لما شهدت به البينة، مكذب لها، مدع أن ما أخذه ظلم، فلم يرجع (1).
ونقل المزني أنه يرجع بالنصف على الغائب (2).
وتأوله الشافعية بأمور، أحدها: أنه يجوز أن تسمع البينة مع إقراره؛ لأنه يثبت بذلك الحق على الغائب، فتسمع عليهما، أو يكون أنكر شراءه ولم ينكر شراء شريكه والضمان عنه، بل سكت (3).
مسألة 554: لو شرط في الضمان الأداء من مال بعينه، صح الضمان والشرط معا؛ لتفاوت الأغراض في أعيان الأموال، فلو تلف المال قبل الأداء بغير تفريط الضامن، فالأقرب: فساد الضمان؛ لفوات شرطه، فيرجع صاحب المال على الأصيل.
وهل يتعلق الضمان بالمال المشروط تعلقه به تعلق الدين بالرهن أو الأرش بالجاني؟ الأقرب: الأول، فيرجع على الضامن لو تلف.
وعلى الثاني يرجع على المضمون عنه.
وكذا لو ضمن مطلقا ومات معسرا على إشكال.
ولو بيع متعلق الضمان بأقل من قيمته؛ لعدم الراغب، رجع الضامن بتمام القيمة؛ لأنه يرجع بما أدى.
ويحتمل بالثمن خاصة؛ لأنه الذي قضاه.
ولو لم يساو المال قدر الدين، فالأقرب: الرجوع على الضامن، ويرجع على المضمون عنه.