فلم يعتبر رضاه فيها (1).
وليس بصحيح.
أما المكفول به فلا يعتبر رضاه، بل تصح الكفالة وإن كره المكفول به، عند علمائنا - وبه قال ابن سريج من الشافعية (2) - لأنها وثيقة على الحق، فصحت بغير أمر من عليه، كالضمان.
وقال عامة الشافعية - وهو منقول عن الشافعي -: إنه يعتبر رضا المكفول (3) به؛ لأنه إذا لم يأذن المكفول به في الكفالة لم يلزمه الحضور معه، فلم يتمكن من إحضاره، فلم تصح (4) كفالته؛ لأنها كفالة بغير المقدور عليه، بخلاف الضمان؛ لأنه يمكنه الدفع من ماله، ولا يمكنه أن ينوب عنه في الحضور (5).
ونمنع عدم لزوم الحضور.
وخلاف الشافعية هنا مبني على أن الكفيل هل يغرم عند العجز؟ إن قلنا: لا يغرم، لم تصح الكفالة؛ لأنه إذا تبرع لم يتمكن من إحضاره؛ إذ لا تلزمه الإجابة، فلا تفضي الكفالة إلى مقصود. وإن قلنا: نعم، يغرم عند العجز (6).
فعلى قولنا إذا تكفل به بغير أمره فطالبه المكفول له بإحضاره، وجب