وزاد الجويني قولا رابعا، وهو: اشتراط معرفة المضمون عنه دون المضمون له (1).
النظر الخامس: في الحق المضمون به.
مسألة 500: يشترط في الحق المضمون به أمران:
الأول: المالية، فلا يصح ضمان ما ليس بمال. والضابط فيه أن يكون مما يصح تملكه وبيعه، وكما لا يصح بيع المحرمات والربويات وغيرهما مما تقدم، كذا لا يصح ضمانها.
الثاني: الثبوت في الذمة، فلو ضمن دينا لم يجب بعد وسيجب بقرض أو بيع أو شبههما، لم يصح.
ولو قال لغيره: ما أعطيت فلانا فهو علي، لم يصح أيضا عند علمائنا أجمع - وبه قال أحمد (2) - لأن الضمان ضم ذمة إلى ذمة في التزام الدين، فإذا لم يكن على المضمون عنه شيء فلا ضم فيه ولا يكون ضمانا. ولأن الضمان شرع لوثيقة الحق، فلا يسبق وجوب الحق كالشهادة.
وللشافعية هنا طريقان:
أحدهما: قال ابن سريج: المسألة على قولين:
القديم: أنه يصح ضمان ما لم يثبت في الذمة ولم يجب؛ لأن الحاجة قد تمس إليه، كما أنه في القديم جوز ضمان نفقة المستقبل. وبهذا قال أبو حنيفة ومالك.
والجديد: المنع، وبه قال أحمد.