إذا ثبت هذا، فإن أخذ الضامن من المضمون عنه عوضا عما يقضي به دين الأصيل قبل أن يغرم، الأقرب: أنه لا يملكه؛ لجواز السقوط بالإبراء، فيكون للأصيل.
وللشافعية وجهان؛ بناء على الأصل السابق (1).
ولو دفعه الأصيل ابتداء من غير جبر ومطالبة، فإن الضامن لا يملكه كما قلناه أولا، فعليه رده، وليس له التصرف فيه.
ولو هلك عنده، ضمن، كالمقبوض بالشراء الفاسد، على إشكال، وهو أحد قولي الشافعي.
وفي الآخر: يملكه، فله التصرف فيه، كالفقير إذا أخذ الزكاة المعجلة، لكن لا يستقر ملكه إلا بالغرم، حتى لو أبرأه المستحق، كان عليه رد ما أخذ، كرد الزكاة المعجلة إذا هلك المال قبل الحلول (2).
ولو دفعه إليه وقال: اقض به ما ضمنت عني، فهو وكيل الأصيل، والمال أمانة في يده.
مسألة 530: لا يجوز للضامن حبس الأصيل إذا (3) حبس المضمون له الضامن، وهو أصح قولي الشافعي.
والثاني - وبه قال أبو حنيفة - للضامن حبس المضمون عنه؛ بناء على إثبات العلاقة بين الضامن والأصيل (4).
وليس بجيد.
ولو أبرأ الضامن الأصيل عما سيغرم، لم يصح الإبراء؛ لأنه إبراء مما