لم يحل على الضامن؛ لأنه حي يرتفق بالأجل، قاله أكثر الشافعية (1).
وقال بعضهم: يحل على الضامن أيضا؛ لأنه فرع على الأصيل (2).
ويحجر الحاكم من تركة الأصيل بقدر الدين، فإن تلف، ضمن الوارث، كما أن النماء له.
ولو أخر المستحق المطالبة، كان للضامن أن يطالبه بأخذ حقه من تركة الأصيل، ولا يجعل في يده؛ لأنه إنما يستحق أن يأخذ ما أدى، وهو الآن لم يؤد شيئا، بل يجعل في يد أمين أو في يد الورثة مع التضمين إن رأى الحاكم ذلك صلاحا، أو يطالب المستحق بإبراء ذمته؛ لأنه قد تهلك التركة، فلا يجد مرجعا إذا غرم.
وقال بعض الشافعية: ليس للضامن هذه المطالبة (3).
وليس بجيد؛ لأن الميت عليه دين قطعا لم تبرأ ذمته منه بالكلية، أقصى ما في الباب أن المال انتقل من ذمته إلى ذمة الضامن بالنسبة إلى المضمون له لا مطلقا، والديون على الميت تحل قطعا بلا خلاف، وليس للمضمون له المطالبة بهذا الدين من التركة عندنا على ما تقدم، فيبقى المطالب الضامن خاصة، لكن القبض على ما صورناه.
ولو مات الضامن، حل عليه الدين فإن أخذ المستحق المال من تركة الضامن، لم يكن لورثته الرجوع على المضمون عنه قبل حلول الأجل.
وقال زفر: إنهم يرجعون عليه؛ لأنه هو أدخلهم في ذلك مع علمه أنه يحل بموته (4).
وهو غلط؛ لأن الدين مؤجل على المضمون عنه، فلا تجوز مطالبته