وقال القفال: لا يملك مطالبته به (1)، وهو الأقوى عندي؛ إذ الضامن إنما يرجع بما أدى، فقبل الأداء لا يستحق الرجوع، فلا يستحق المطالبة.
وإن كان المضمون له لم يطالب الضامن، فهل للضامن أن يطالب المضمون عنه بالتخليص؟ للشافعية وجهان:
أحدهما: نعم، كما لو استعار عينا ليرهنها ورهنها، فإن للمالك المطالبة بالفك. ولأن عليه ضررا في بقائه؛ لأنه قد يتلف مال المضمون عنه فلا يمكنه الرجوع عليه.
وأصحهما عندهم: أنه ليس له المطالبة؛ لأنه لم يغرم شيئا، ولا توجهت عليه مطالبة، والضمان تعلق بذمته، وذلك لا يبطل شيئا من منافعه، فإذا لم يطالب لم يطالب، بخلاف الرهن؛ فإن الرهن محبوس بالدين، وفيه ضرر ظاهر (2).
ومعنى التخليص أن يؤدي دين المضمون له ليبرأ ببراءة الضامن.
قال ابن سريج: إذا قلنا: ليس له مطالبته بتخليصه، فللضامن أن يقول للمضمون له: إما أن تطالبني بحقك، أو تبرئني (3).
مسألة 529: إذا ضمن بسؤاله، كان له الرجوع إذا غرم، وليس له الرجوع قبل الغرم.
وللشافعية في أنه هل يمكن الضامن من تغريم الأصيل قبل أن يغرم؟
وجهان؛ بناء على الأصل المذكور، إن أثبتنا له حقا على الأصيل بمجرد الضمان، فله أخذه، وإلا فلا (4).