وهذا الوجه (1) عند الشافعية أظهر حتى أن بعضهم قطع به (2).
تذنيب: إذا كان الضمان بحيث يقتضي الرجوع - كما إذا ضمن بسؤاله - فإنه يرجع بالحيوان.
وللشافعية خلاف كما وقع في اقتراض الحيوان (3).
وهل يصح ضمان الدية على العاقلة قبل تمام السنة؟ الأقرب:
جوازه؛ لأن سبب الوجوب ثابت.
وقالت الشافعية: لا يجوز؛ لأنها غير ثابتة بعد (4).
مسألة 510: إذا ضمن عينا لمالكها وهي في يد غيره، فإن كانت أمانة لم يتعد فيها الأمين، لم يصح الضمان، كالوديعة والعارية غير المضمونة ومال الشركة والمضاربة والعين التي يدفعها إلى الصانع والمال في يد الوكيل والوصي والحاكم وأمينه إذا لم يقع منهم تعد أو تفريط، عند علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي (5) - لأنها غير مضمونة العين ولا مضمونة الرد، وإنما الذي يجب على الأمين مجرد التخلية، وإذا لم تكن مضمونة على ذي اليد فكذا على ضامنه.
ولو ضمنها إن تعدى فيها، لم يصح؛ لأنه ضمان ما لم يجب ولم يثبت في الذمة، فيكون باطلا، كما لو ضمن عنه ما يدفعه إليه غدا قرضا.
وقال أحمد: يصح ضمانه، فعلى هذا إن تلفت بغير تعد من القابض ولا تفريط، لم يلزم الضامن شيء؛ لأنه فرع المضمون عنه، والمضمون عنه