والفرق بين الضامن والحاكم ظاهر؛ لأن للحاكم الاستدانة عن الممتنع والدفع، بخلاف الضامن. والفرق بين الأمر بالضمان والأداء وعدمه ظاهر، فلا يصح القياس.
مسألة 535: لو ضمن متبرعا بغير سؤال، وأدى المال بالسؤال، لا يرجع هنا أيضا، عند علمائنا - وهو أظهر وجهي الشافعية (1) - لأن الدين لزمه بتبرعه، فإن اللزوم باعتبار الضمان ولم يأذن فيه، وأمره بالقضاء انصرف إلى ما وجب عليه بالضمان، كما لو أمره بقضاء دينه الذي وجب عليه بالأصالة، وكما لو أذن غير المضمون عنه.
وللشافعي (2) وجه آخر: أنه يرجع عليه - وبه قال أحمد - لأنه دفع بأمره، فأشبه ما إذا ضمن بأمره وما إذا لم يكن ضامنا. ولأنه أسقط الدين عن الأصيل بإذنه (3).
وليس بصحيح؛ لأنه لا يملك مطالبته بفكه، فلا يرجع عليه إذا فك نفسه. والفرق بين ما إذا ضمن بإذنه وبغير إذنه ظاهر، فلا يصح القياس.
والحكم في غير الضامن ممنوع على ما تقدم. وإسقاط الدين مستند إلى الضمان الذي تبرع به، والإذن إنما كان في إسقاط الدين عن الضامن، لا عنه.