سقط الحضور عن المكفول [به] فيبرأ الكفيل، كما لو برئ من الدين. ولأن ما التزم به من أجله يسقط عن الأصل (1) فيبرأ الفرع، كالضامن إذا قضى المضمون عنه الدين أو أبرئ منه عندهم (2). ولأنه تكفل ببدنه، فلا يلزمه ما في ذمته، كما لو غاب غيبة منقطعة. ولأنه لا يلزمه بذل نفسه فما في ذمته أولى.
وقال مالك والحكم والليث: يجب على الكفيل المال الذي كان في ذمته - وبه قال ابن سريج من الشافعية - لأن الكفيل وثيقة على الحق، فإذا تعذر استيفاء الحق ممن هو عليه، استوفي من الوثيقة كالرهن (3).
والفرق ظاهر؛ فإن الرهن تعلق بالمال، فاستوفي منه.
وقال بعض الشافعية: لا تبطل الكفالة، ولا ينقطع طلب الإحضار عن الكفيل - وهو أصح قولي الشافعية عندهم - بل عليه إحضاره ما لم يدفن - وقلنا بتحريم النبش لأخذ المال - إذا أراد المكفول له إقامة الشهادة على صورته، كما لو تكفل ابتداء ببدن الميت (4).
وليس بجيد؛ لأن الكفالة على الإحضار إنما يفهم منها إحضاره حال الحياة، وهو المتعارف بين الناس والذي يخطر بالبال، فيحمل الإطلاق عليه.
وعلى قول ابن سريج ومالك هل يطالب بالدين أو بالأقل من الدين