يشترطون فيها كون المزارع مالكا للارض أو لمنافعها، بل أو للانتفاع بها، وفى العارية ليس شئ منها متحققا، بل عن المسالك 1 أنه قال: " واعلم أنه قد استفيد من حقيقة المزارعة ومن صيغتها أن المعقود عليه هو الارض المملوكة المنتفع بها "، ثم فرع عليه عدم صحة المزارعة في الارض الخراجية، وإن بقى من لوازمها مايمكن اشتراكهما فيه، ثم ذكر جملة من الحيل في طريق صحتها، منها الاشتراك في البذر.
وفى الجواهر بعد ماذكر أنه لايعتبر الملكية للارض و لا للمنفعة، وأنه يكفى ملكية الانتفاع، وأنها اذا حصلت في الارض الخراجية من جهة تفويض السلطان إليه أو كونه محييا لها أو غير ذلك مما يوجب الاولوية له قال: " نعم يبقى شئ وهو أن قضية ماذكرنا عدم صحة المزارعة على الارض المستعارة ولو للزراعة، على وجه يملك المستعير الحصة على المزارع، لعدم الملك عينا ومنفعة وانتفاعا، فاذا وقعت المزارعة منه في الحقيقة للمالك وإن قصد بها نفسه، فأرض الخراج التى يفوض امرها السلطان مثلا الى الشخص على أنها له اذا زارع عليها، لا يملك الحصة، ضرورة عدم ملك العين أو المنفعة أو الانتفاع، وبذلك تكون الحصة حينئذ للمسلمين على فرض صحة المزارعة. نعم، اذا استمر الجائر على الاباحة الى قبض الحاصل كان الملك حينئذ بذلك، لا بالمزارعة فتأمل جيدا " انتهى.
لكن الاظهر الصحة في الارض الخراجية بعد حصول الاولوية، وكذا في العارية للمزارعة، إذ في العارية وإن لم يكن مالكا للعين ولا للمنفعة لكنه مالك للانتفاع، وإن ادعى أنه ليس مالكا له، غاية ما يكون كونه مباحا له، اذ نقول: هذا المقدار يكفى في صحة المزارعة، والعمومات شاملة، ولا دليل على اشتراط الملكية، وكذا يصح الاعارة للاجارة، ونمنع لزوم كون العوض داخلا في ملك من خرج عن ملكه المعوض كما بينا في محله وقلنا: إنه لا مانع من أن يقول: " إشتر بمالى لك أو بع مالى لك "، فهنا أيضا يقول: " آجر مالى لك "، وتمام الكلام في محله (والله العالم).
سؤال 483: أودع رجلان واحد دينارا والاخر درهما عند شخص، ثم ماتا ونسى الودعى أن أيهما صاحب الدينار وأيهما صاحب الدرهم، وورثتهما أيضا لا يعلمون المعين،