نيز چنين است كه تركه با دين ولو مستغرق باشد، مال وارث است. غاية الامر ممنوع است از تصرف. و بر تقديرى كه مال وارث نباشد، باقى است بر ملك ميت. پس مقتضاى قاعده ارث، اين است كه منتقل شود به وارث، به جهت اين كه مفروض اين است كه وصيت به عين او شده است نه به منافع او، و لذا در تركه با دين مىگويند كه منافع تركه بعد از موت و قبل از اداء دين، مال وارث است. چرا كه حق ديان متعلق به عين تركه است نه به منافع آن. و لكن تحقيق اين است كه منافع تركه با دين، تابع تركه است در تعلق حق ديان.
سؤال 717: چه مىفرمائيد در اين مسأله كه عمرو، زيد را وصى نموده و در وصيت نامچه قيد كرده كه: " وصى، قروض مرا از مال التجاره ام نمايد. اگر چنانچه مال التجاره كافى نشد، از ثلثم كه ملك است رد نمايد ". زيد بعد از وفات عمرو ملاحظه كرده كه مال التجاره موصى وصول نمىشود، همان ملك را كه ثلث بود به طلبكاران داده، حال مال التجاره وصول شده است و در نزد وصى موجود است. در اين صورت، وصى شرعا تسلط دارد كه حقوق طلبكاران را از مال التجاره بدهد وملك را از ايشان پس گرفته منافع آن را بطورى كه موصى معين كرده، صرف كند يا نه؟
جواب: هر گاه تكليف فعلى او دادن همان ملكى بوده كه موصى براى ثلث معين كرده است، پس بعد از وفاء دين از آن ملك، ديگر تسلط ندارد كه استرداد كند. و بر تقديرى كه ديان راضى شوند به رد كردن نيز نمىتواند مال التجاره را در دين صرف كند. بلكه آن، مال وارث شده است و مثل اين است كه ملك معين شده از براى ثلث، تلف شود كه ضرر بر ميت وارد مىآيد.
و اگر تكليف فعلى او نبوده، به اين معنى كه در بعد 1 وصول مال التجاره مشتبه بوده است، بعيد نيست كه بتواند استرداد كند. چون كشف مىكند از اين كه وفاء دين از آن ملك، در غير محل بوده است. بلى، اگر تعيين ثلث از آن ملك از باب تعدد مطلوب باشد، به اين معنى كه گفته باشد: " ثلث مال مرا در مصارف فلانيه صرف كن و بايد فلان ملك را بگذارى براى ثلث "، در اين صورت بر تقديرى كه آن ملك را در دين صرف كرده بر وجه شرعى، مىتواند