فسخ ثابت است چنانچه صاحب جواهر فرموده. 1 بلى سيد رياض حكم فرموده است به بطلان اجاره و فرق ما بين اشتراط و تقييد نگذاشته و صاحب جواهر به بطلان اجاره را مختص به صورت تقييد دانسته به اين كه تمليك نكرده باشد منفعت خانه را مطلقا با شرط مباشرت، بلكه تمليك كرده باشد سكناى خود مستأجر را، در اين صورت حكم فرموده است به بطلان اجاره در بقيه مدت و لازم آن، برگشتن بقيه مال الاجاره است به وارث.
و اما هر گاه اعتبار مباشرت در استيفاء، بر وجه تقييد باشد، پس اگر مراد اين باشد كه ملكيت منفعت، خاص به خودش باشد، صحت آن مشكل است. زيرا كه نمىشود مالى مملوك شخصى باشد بر وجه خصوصيت كه منتقل به وارث نشود. بلى ملكيت محدوده صحيح است مثل ملكيت وقف از براى بطون كه مادام الحيوة است و در ما نحن فيه محدود نيست بلكه منفعت الى پنجاه سال مال او است. و بنابر اين هر گاه مخصوص خودش باشد، لازم مىآيد ملكيت خاصه و آن صحيح نيست.
و اگر مراد تخصيص ملكيت نباشد، بلكه مملوك را بر وجهى اعتبار كند كه قابل انتقال به وارث نباشد به اين معنى كه خصوصيت را در مملوك اخذ كند مثل اين كه بگويد: " سكناى خودم در خانه الى پنجاه سال را مالك باشم "، اين معنى صحيح است مثل باب اجاره، و لازم آن عدم انتقال به وارث است به موت، چون قابل انتقال نيست. لكن بنابر اين، شرط كه ملكيت الى پنجاه سال باشد، نسبت به بقيه مدت باطل مىشود از جهت تعذر، و از براى وارث مصالح خيار فسخ مصالحه ثابت مىشود از جهت عدم بقاء شرط. و اين خيار هر چند از براى ميت ثابت نشد لكن مقتضى آن ثابت بود و اين كفايت مىكند در انتقال به وارث، وإن شئت فقل: ان حق الشرط ينتقل الى الوارث ومقتضاه ثبوت الخيار عند التخلف.
و در مقام، احتمال ديگر است هر چند خلاف ظاهر عبارت است. و آن اين كه مراد، ملكيت منفعت مدت مذكوره نباشد. بلكه مراد ثبوت حق الانتفاع مباشرى باشد در مدت مزبوره. و بنابر اين صحيح است و به موت ساقط مىشود بدون ثبوت خيار، چون حق به همين مقدار ثابت شده نظير خيار مقيد به مباشرت، و حق، قابل تخصيص و تضييق است.