امكان جعل الخيار في بيع العبد المسلم قوله (رحمه الله): وكيف كان، فإذا تولاه المالك بنفسه فالظاهر أنه لا خيار له.
أقول: فإذا وجب البيع للمالك، سواء تصدى إليه بنفسه أو تصداه الحاكم، فهل يجوز جعل الخيار فيه أو نقله ببيع غير لازم كالمعاطاة، بناء على عدم إفادته إلا الملك المتزلزل، أو لا يجوز بل لا بد وأن ينتقل ببيع لازم كما لا يخفى.
ذهب المصنف إلى عدم ثبوت الخيار هنا، لتقدم آية نفي السبيل على أدلة الخيارات، كما تقدمت على أدلة البيع حكومة.
وخالف في ذلك جامع المقاصد (1)، فحكم بثبوت الخيار والرد بالعيب تبعا للدروس (2)، قال: لأن العقد لا يخرج عن مقتضاه بكون المبيع عبدا مسلما لكافر لانتفاء المقتضي، لأن نفي السبيل لو اقتضى ذلك لاقتضى خروجه عن ملكه، فعلى هذا لو كان البيع معاطاة فهي على حكمها ولو أخرجه عن ملكه بالهبة جرت فيه أحكامها، ويرد عليه ما في المتن، من أن نفي السبيل لا يخرج منه إلا الملك الابتدائي - الخ.
وربما قيل بابتناء الحكم على أن الزائل العائد كالذي لم يزل أو كالذي لم يعد، فإن قلنا بالأول ثبت الخيار، لأن فسخ العقد يجعل الملكية السابقة كأن لم تزل وقد أمضاها الشارع وأمر بإزالتها، بخلاف ما لو كان الملكية الحاصلة غير السابقة، فإن الشارع لم يمضها.
وقد ذكرت الشافعية هذه في مواضع متعددة، منها في بيع المعاطاة، بناء على كونها مفيدة للملك الجائز، ذكروا أن ما انتقل بالمعاطاة لو انتقل إلى غيره بعقد جائز كالهبة ثم أرجع ذلك بالفسخ، فهل يبقى الحكم