الأصول وتبعه الأستاذ واخترناه، من أن الشرط لجريان الاستصحاب كون المستصحب ذي أثر شرعي، فلا يلزم كونه أي المستصحب ذي حكم أو حكما شرعيا كما ذهب إليه صاحب الكفاية، فإن القدرة ليست موضوعا للحكم ولا أنها بنفسها حكم، وإنما شرط البيع هو احراز القدرة لا القدرة الواقعية، ولذا يصح البيع مع احراز القدرة وإن لم يكن في الواقع قادرا على التسليم.
وبالجملة فما لم يكن هنا ما يحرز به كون العقد خطريا فيحكم بفساده، لاطلاق: نهي النبي (صلى الله عليه وآله) عن بيع الغرر، بناء على تماميته وإلا فلا، ومع ذلك لا تصل النوبة إلى أن مقتضى القاعدة في صورة الشك في كون القدرة شرطا أو العجز مانعا مع عدم الحالة السابقة لكل منهما أي شئ كما هو واضح.
الحكم عند الشك في شرطيته ومانعيته مع الشك في القدرة على الفعل ثم إنه إذا شككنا في أن القدرة على التسليم شرط للبيع أو العجز عنه مانع عنه، وشككنا أيضا في أنا قادرين على ذلك أو غير قادرين، فتارة يكون الشك في الشبهة الحكمية والمفهومية، وأخرى يكون الشك في الشبهة المصداقية.
أما الأول، فكما إذا شككنا أن القدرة المعتبرة في تسليم العوضين هي القدرة العقلية أو الشرعية أو العرفية أو الأعم، وأنه لا بد من العلم بالقدرة على التسليم أو يكفي مجرد احتمال القدرة عليه من جميعها، ففي الحقيقة يرجع الشك إلى سعة مفهوم القدرة المعتبرة هنا وضيقه، فيكون من صغريات الأقل والأكثر، فنأخذ القدر المتيقن ونجري البراءة من الزائد عنه، كما قرر في محله.