فتكون أدلة حرمة التصرف في مال الغير حاكمة عليها، كما لا يخفى.
وبالجملة لا تدل أدلة الاحياء على أن الأراضي المفتوحة عنوة تملك بالاحياء، بل مقتضى حرمة التصرف في مال الغير مانع عن ذلك.
المسألة (2) اعتبار كون ملكية العوضين طلقا للمالك قوله (رحمه الله): واعلم أنه ذكر الفاضلان وجمع ممن تأخر عنهما في شروط العوضين بعد الملكية كونه طلقا.
أقول: ومن جملة شرائط العوضين ذكروا كون الملك طلقا، يتفرع عليه أمور كثيرة التي تعلق بها ما خرج عن كون الملكية طلقا، كالنذر والخيار واليمين والوقف، وكون المبيع أم ولد وكالرهن، إلى غير ذلك مما يخرج المبيع عن كونه ملكا طلقا.
ولكن فرعوا على هذا الشرط أمور ثلاثة وتكلموا فيها على وجه الاستقلال، وهو الرهن والوقف وأم الولد.
وذكر المصنف أن المراد بالطلق تمام السلطنة على الملك على الملك، بحيث يكون للمالك أن يفعل بملكه ما شاء ويكون مطلق العنان في ذلك.
ولكن هذا المعنى في الحقيقة راجع إلى كون الملك مما يستقل المالك بنقله ويكون نقله ماضيا فيه، لعدم تعلق حق به مانع عن نقله بدون إذن ذي الحق، مرجعه إلى أن من شرط البيع أن يكون متعلقه مما يصح للمالك بيعه مستقلا، وهذا لا محصل له.
فالظاهر أن هذا العنوان ليس في نفسه شرطا ليتفرع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وأم الولد، بل الشرط في الحقيقة انتفاء كل من تلك