2 - ما لم يتحقق قبض في الخارج أو ما في حكم قبض المشتري كقبض وكيله، ولكن تحقق التخلية بين البايع وبين العين فيما يكفي في قبضه التخلية، كتسليم مفتاح الدار، والقاء عنان الفرس إلى المشتري، بحيث لم يكن مانع من أخذ المشتري وتسلطه على المبيع، ثم اختلف البايع والمشتري، فقال البايع: إنها تلفت بعد البيع، وقال المشتري: إنها تلفت قبل البيع.
المقام الأول فالحق فيه ما ذكره المصنف (رحمه الله) من التمسك بالاستصحاب الحكمي، وبيان ذلك:
أنه لا مانع من جريان استصحاب بقاء المبيع إلى زمان البيع فالحكم بوقوعه على المبيع الموجود والحكم بصحة البيع، لأنه كسائر الموضوعات المركبة التي ثبت أحد جزئها بالأصل والآخر بالوجدان، فإن البيع هنا في زمان الوجدان كما هو المفروض لاتفاقهما عليه، والجزء الآخر أعني وقوع البيع على الشئ الموجود محرز بالأصل، فيحكم بصحة البيع ويلزم المشتري باعطاء الثمن.
ونظير ذلك ما إذا شك في بقاء العبد وموته، فإنه لو عتقه يصح عتقه ويكفي عن الكفارات، فإن بقاءه إلى زمان العتق محرز بالأصل والعتق محرز بالوجدان وهكذا وهكذا.
ولكنه معارض بأصل آخر، وهو أصالة عدم وقوع البيع على المبيع الموجود إلى زمان التلف، فهذا الأصل وإن لم يثبت وقوع البيع على المبيع المعدوم إلا على القول بالأصل المثبت، ولكن هذا المقدار يكفي في ترتب الأثر، وهو عدم تحقق البيع على الموجود، وإذن تصل النوبة