ومع ذلك كله فقد استظهر صاحب الجواهر (1) من عبارة الغنية أن العجز مانع لا أن القدرة شرط للبيع، وتظهر الثمرة في مورد الشك، حيث إنه لو اعتبرت القدرة شرطا لا يجري الأصل، ولو اعتبر العجز مانعا فنتمسك بالأصل، ثم ذكر مسألة اختلاف الأصحاب في الضال والضالة وجعله دليلا على أن القدر المتفق عليه ما إذا تحقق العجز.
وقد أشكل عليه المصنف أولا: بأن صريح تسالم الفقهاء ومعاقد اجماعهم خصوصا عبارة الغنية المتأكدة بالتصريح بالانتفاء عند الانتفاء هي شرطية القدرة، فلا وجه لجعله مانعا عن البيع.
وفيه أنه لا حجية في تسالم الأصحاب واجماعاتهم خصوصا بعد عدم كون هذه التدقيقات مغروسا في أذهان السابقين، من أن العجز مانع أو القدرة شرط، وكذلك صاحب الغنية، فإن بناءهم التعبير عن اعتبار القدرة على التسليم في البيع بعبارة، ومن البعيد التفاتهم على كون القدرة شرطا أو اعتبار العجز مانعا.
وبالجملة بعد ما لم يكن هذا الاختلاف موجودا فيهم فلا وجه لدعوى الاجماع على أحد في الاختلاف، على أن الظاهر من قوله (عليه السلام): نهى النبي (صلى الله عليه وآله) عن بيع الغرر، هو كون الغرر مانعا عن البيع، فإن النهي ارشاد إلى المانعية، أي أن البيع الغرري ممنوع وخارج عن تحت العمومات الدالة على الصحة واللزوم.
وذكر المصنف ثانيا: إن العجز أمر عدمي، لأنه عدم القدرة عمن من شأنه صنفا أو نوعا أو جنسا أن يقدر، فكيف يكون مانعا، من أن المانع هو الأمر الوجودي الذي يلزم من وجوده العدم وكان ممنوعا لأجله و يلزم منه انتفاؤه، فلا وجه لجعل العجز الذي هو الأمر العدمي من قبيل