الشافعية. وفي الآخر: لا يضمنها المشتري عند التلف (1).
وإن نقصت، وجب عليه رد أرش النقصان، لأن الجملة مضمونة عليه حيث قبضها بغير حق. ولأنه قبضها على سبيل المعاوضة، فأشبهت المقبوض على وجه السوم.
وإن تلف جميعها، وجب عليه قيمتها يوم التلف، كالعارية. ويحتمل يوم القبض. ويحتمل أكثر القيم من حين القبض إلى حين التلف، كالمغصوب، فإنه في كل آن مخاطب من جهة الشرع بالرد.
هذا إذا (2) لم يكن مثليا، وإن كان مثليا، وجب رد مثله، لأنه أقرب إلى العين من القيمة، ولا يضمن تفاوت السعر، كما لو كانت العين باقية ودفعها، لم يضمن تفاوت السوق.
وللشافعي (3) هذه الأقوال الثلاثة.
ولو أنفق على العبد أو الدابة مدة مقامه في يده، لم يرجع على البائع إن كان عالما بفساد البيع، لأنه يكون كالمتبرع بالإنفاق على مال الغير. وإن كان جاهلا، رجع، لأن الغار هو البائع.
وللشافعي (4) في الجاهل وجهان هذا أحدهما.
مسألة 128: لو كان المبيع بالبيع الفاسد جارية، لم يجز للمشتري وطؤها، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وإن ذهب أبو حنيفة إلى الملك (5) بما