ولو باع الحامل وشرط المشتري الحمل، صح، لأنه تابع كأساسات الحيطان وإن لم يصح ضمه في البيع مع الأم، للفرق بين الجزء والتابع.
ولو كانت الجارية حاملا وكانت لواحد والحمل لآخر، لم يكن لمالك الحمل بيعه على مالك الأم، ولمالك الأم بيعها من مالك الحمل وغيره، عندنا، لما بينا من جواز الاستثناء للحمل. وللشافعية وجهان (1).
ولو كانت الجارية حاملا بحر فباعها مالكها، صح.
وللشافعية وجهان، هذا أحدهما، ويكون الحمل مستثنى شرعا.
والثاني: البطلان، لأن الحمل لا يدخل في البيع حيث هو حر، فكأنه استثناه (2). وقد بينا جواز الاستثناء.
فروع:
أ - لو باع الجارية بشرط أنها حامل، صح عندنا، لأنه شرط يرغب لا يخالف الكتاب والسنة، فكان لازما.
وللشافعي قولان مبنيان على أن الحمل هل يعلم أم لا؟ إن قال: لا، لم يصح شرطه. وإن قال: نعم، صح، وهو الأصح عنده (3).
وقال بعض الشافعية: الخلاف في غير الآدمي، كالدابة، أما الأمة فيصح قطعا، لأن الحمل فيها عيب، فاشتراط الحمل إعلام بالعيب، فيصير كما لو باعها على أنها آبقة أو سارقة (4).
ب - لو قال: بعتك هذه الدابة وحملها، لم يصح عندنا، لما تقدم (5)