هذا إذا قلنا بأنه يرجع بأكثر القيم، وإن قلنا: يرجع بالقيمة يوم التلف لا غير، فإن كانت قيمته حينئذ أقل من قيمتها مع الأول، رجع بها خاصة، وإن كانت أكثر، رجع بها على الثاني، ولا يرجع الثاني على الأول بشئ.
هذا كله فيما إذا كانت العين من ذوات القيم، وإن كانت من ذوات الأمثال، رجع بالمثل على من شاء، ويكون الحكم ما تقدم. فإن تعذر المثل، رجع بالقيمة حين الإعواز. ولو كان المشتري الثاني قد دفع إلى الأول الثمن، رجع به عليه.
تنبيه: إذا كان البيع فاسدا وتقابضا الثمن والمثمن وأتلف البائع الثمن، لم يكن للمشتري إمساك العبد عليه، بل يجب رده على البائع، ويكون المشتري من جملة الغرماء، لأنه لم يقبضه وثيقة، وإنما قبضه على أنه يملكه، فإذا بان بخلاف ذلك (1)، وجب رده، وبه قال بعض الشافعية (2).
وقال أبو حنيفة: للمشتري إمساك العبد ويكون أحق به من بين سائر الغرماء، فيستوفي منه الثمن (3).
مسألة 130: لو فسد العقد بشرط فاسد ثم حذفا الشرط، لم ينقلب العقد صحيحا، سواء كان الحذف في المجلس أو بعده - وبه قال الشافعي في أحد القولين (4) - لأنه وقع باطلا، ولا موجب لتصحيحه، والأصل بقاء ما كان على ما كان. ولأن العقد الفاسد لا عبرة به، فلا يكون لمجلسه