ولأنه غير مقدور على تسليمه، فأشبه الطير في الهواء.
وقال بعض علمائنا بالجواز (1)، وبه قال شريح وابن سيرين (2) - واشترى ابن عمر من بعض ولده بعيرا شاردا (3) - لأنه مملوك، فصح.
فروع:
أ - لو باع الآبق على من هو في يده أو على من يتمكن من أخذه، صح، لانتفاء المانع.
ب - لو باع الآبق منضما إلى غيره، صح، فإن لم يظفر به، لم يكن له رجوع على البائع بشئ، وكان الثمن في مقابلة الضميمة، لقول الصادق (عليه السلام): " فإن لم يقدر على العبد كان الذي نقده فيما اشترى منه " (4).
ج - الضال يمكن حمله على الآبق، لثبوت المقتضي، وهو: تعذر التسليم. والعدم، لوجود المقتضي لصحة البيع، وهو العقد. فعلى الأول يفتقر إلى الضميمة، ولو تعذر تسليمه، كان الثمن في مقابلة الضميمة.
وعلى الثاني لا يفتقر، ويكون في ضمان البائع إلى أن يسلمه أو يسقط عنه.
ومنع الشافعي من بيع الضال كالآبق، لتعذر التسليم (5) (6).