قبض مستحق بالعقد، فإذا تعذر، انفسخ البيع، كما لو تفرقا قبل القبض في الصرف.
وقال أبو حنيفة: كل مبيع تلف قبل قبضه فهو من ضمان البائع إلا العقار (1).
وقال مالك: إذا هلك المبيع قبل القبض، لا يبطل البيع، ويكون من ضمان المشتري، إلا أن يطالبه به فلا يسلمه، فيجب عليه قيمته للمشتري - وبه قال أحمد وإسحاق - لقوله (عليه السلام): " الخراج بالضمان " (2) ونماؤه للمشتري، فضمانه عليه. ولأنه من ضمانه بعد القبض فكذا قبله، كالميراث (3).
ولا حجة في الخبر، لأنه لم يقل: " الضمان بالخراج " والخراج:
الغلة، والميراث لا يراعى فيه القبض وهنا يراعى، فإنه يراعى في الدراهم والدنانير، بخلاف الميراث فيهما، وهذا مذهب مالك، وهو اختيار أحمد (4).
ونقل عنهما معا أن المبيع إذا لم يكن مكيلا ولا موزونا ولا معدودا، فهو من ضمان المشتري، ومنهم من أطلق (5)، كما تقدم.
تذنيب: لو أبرأ المشتري البائع عن ضمان المبيع، لم يبرأ، وحكم العقد لا يتغير - وبه قال الشافعي (6) - فلو تلف المبيع قبل القبض، انفسخ