عليه بقيمة الولد، فإنه يرجع به على الغاصب، لأنه دخل معه على أن لا يكون الولد مضمونا عليه، ولم يحصل من جهته إتلاف، بل المتلف الشرع بحكم بيع الغاصب منه، وبه قال الشافعي (1).
الثالث: ما اختلف فيه، وهو مهرها وأجرة منفعتها، فهنا إشكال تقدم.
وللشافعي قولان:
ففي القديم: يرجع، لأنه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض فقد غره.
وقال في الجديد: لا يرجع - وبه قال أبو حنيفة وأصحابه - لأنه غرم ما استوفى به له، فلم يرجع به (2).
ولو أمسكها ولم يستخدمها وتلفت المنفعة تحت يده، ففي الرجوع للشافعي وجهان:
أحدهما: أنه يرجع بأجرتها، لأنه لم يستوف بدل ما غرم، ودخل في العقد على أن لا يضمنها.
والثاني: لا يرجع، لأن تلفها تحت يده بمنزلة إتلافها (3).
مسألة 153: يصح بيع الحامل بحر، لأنها مملوكة، وحرية الحمل لا تخرج الرقية عن الملكية، فيصح بيعها، لوجود المقتضي السالم عن المعارض.