الخيار.
وقول مالك ليس بصحيح، لأن ما يأكله الطير لا يؤثر في العادة ولا يبلغ ما حده به إلا أن يقع عليه الجذاذ، فيكون ذلك من جملة الجوائح.
وينتقض ما قاله أحمد بالعبد إذا مات في يد البائع أو قتل، فإنهما سواء وإن كان يرجع في أحدهما إلى الضمان.
فروع:
أ - لو تلفت الثمرة بعد التخلية وبلوغ أوان الجذاذ وإمكانه من المشتري، فعلى ما قلناه الضمان على المشتري، لأنا نوجبه عليه وإن لم يبلغ أوان الجذاذ فمع بلوغه وإمكان الجذاذ منه يكون أولى. وكذا على جديد الشافعي (1).
وعلى قديمه قولان:
أحدهما: أنه يكون من ضمان البائع أيضا، لأن الآفة أصابته قبل نقله فكان كما لو أصابته قبل أوان الجذاذ. ولأن التسليم لا يتم ما دامت الثمار متصلة بملك البائع.
والثاني: أنها من ضمان المشتري، لأنه بتركه (2) النقل مع قدرته عليه يكون مفرطا، فانتقل الضمان إليه. ولانقطاع العلقة بينهما، إذ لا يجب السقي على البائع حينئذ (3).