ومنع الشافعي من جوازه مطلقا، وجوزه بشرط القطع، لأن جملة الثمار تصير لمشتري الثمرة، وجملة الأشجار للآخر، وعلى مشتري الثمرة قطع الكل، لأنه بهذه المقابلة (1) ألزم قطع النصف المشترى بالشرط، وألزم تفريغ الأشجار لصاحبها، وبيع الشجرة على أن يفرغها المشتري جائز (2).
وكذا لو كانت الأشجار لأحدهما والثمرة بينهما، فاشترى صاحب الشجرة نصيب صاحبه من الثمرة بنصف الشجرة، جاز مطلقا عندنا، وبشرط القطع عند الشافعي (3).
مسألة 177: يجوز للبائع أن يستثني جزءا مشاعا - كالثلث وشبهه - إجماعا، لأنه لا يؤدي إلى جهالة المستثنى منه.
وكذا يجوز أن يستثني نخلات بعينها إجماعا، وأن يستثني عذقا معينا مشخصا من أعذاق النخلة الواحدة، ولا يجوز أن يستثني نخلة غير معينة ولا عذقا غير مشخص إجماعا، ولا الأجود ولا الأردأ، لأن الاستثناء غير معلوم، فصار المبيع مجهولا.
وهل يجوز استثناء أرطال معلومة وأمداد معلومة؟ ذهب علماؤنا إلى جوازه - وبه قال مالك (4) - لأنه استثنى معلوما، فأشبه ما لو استثنى جزءا مشاعا.
ولقول الصادق (عليه السلام) وقد سأله ربعي: إن لي نخلا بالبصرة فأبيعه واسمي الثمن وأستثني الكر من التمر أو أكثر، قال: " لا بأس " (5).