والعارية - مشتملة على الإذن، أو لازمها البين الإذن، وملزوم هذا اللازم العقد العقلائي وإن كان فاسدا شرعا، فهذه العقود بعناوينها وإن كانت فاسدة، إلا أن المفروض حصول الإذن بإنشائها، ولا دليل على عدم اعتبار هذا الإذن الحاصل بها، فلا يجب الرد حينئذ.
لكن لو قلنا بأن عقد الوكالة - مثلا - عنوان اعتباري يتبعه جواز التصرف يكون الحال كالبيع، لكن الظاهر الأول، ولا يقاس ذلك بالبيع ونحوه، فإن تحقق الإذن زائدا على مفهوم المعاملة غير معقول فيها، بخلاف المقام، فإن العقد مشتمل عليه وإن كان منطبقا عليه عنوان فاسد شرعا.
في تعيين الطرف المتحمل لمؤونة الرد ثم إنه هل تكون مؤونة الرد على الدافع أو القابض؟ فيه أقوال، اختار المرحوم النائيني التفصيل بين ما إذا كان الدفع بطبعه مستلزما للمؤونة، وما إذا لم يكن كذلك، بكون المؤونة على القابض في الأول، وعلى المالك في الثاني.
والفرق بينهما: أن حديث نفي الضرر لا يشمل ما كان مستلزما للضرر في طبعه كالزكاة والجهاد، والأول من هذا القبيل، دون الثاني (1).
ولكن لا وجه للالتزام بكون المؤونة على الدافع بوجه، فإما أن يكون على القابض، أو يسقط الرد، فإن الرد بماهيته ليس في طبعه الضرر، بل الضرر لو كان فإنما هو في بعض مصاديقه، وهذا لا يوجب عدم شمول دليل الضرر بالنسبة إليه، فإن وجه عدم شموله لموارد الزكاة والجهاد ونظيرهما، إنما هو لزوم لغوية الجعل فيها، فإن في طبعها الضرر، ولا يلزم ذلك في ما إذا كان في طبع بعض مصاديقها الضرر، نظير الوضوء الضرري.