في المسألة السابقة، وهي أنه يمكن أن يقال هناك: إن ضمان المثل فعلي، والمالك يمكنه رفع اليد عن الخصوصية النوعية والأخذ بالمالية، وأما هنا فالمالك لا يملك إلا نفس العين، ولا مال له سواها حتى يقال بأنه مسلط عليه، ودليل اليد لا يثبت مالا آخر للمالك مع وجود العين.
أما على المبنى المشهور (1) فواضح.
وأما على المبنى الآخر - وهو تعلق العين بالعهدة (2) - فأيضا الأمر كذلك، فإن القائل بذلك لا يمكنه أن يريد به تعلق العين بماليتها بالعهدة، وإلا لزم الجمع بين العين وبدلها في ملك المالك، أو الالتزام بما نسب إلى أبي حنيفة: من أن المغصوب بالغصب يخرج عن ملك مالكه، ويدخل في ملك الغاصب (3) وعليه ضمانه. ولو أراد به تعلق العين مسلوبة المالية بالعهدة مع وجود العين، وتعلقها بماليتها عند التلف، أو أراد به أنه في زمان وجود العين الذمة مشغولة بأداء العين، وبعد التلف تشتغل بنفسها، لزم منه الجمع بين المعنيين للضمان، وإرادتهما من كلمة على، والجمع بين التعليق والتنجيز فيها.
والحاصل: أنه لا مال للمالك مع وجود العين غير العين حتى يكون مسلطا عليه، وتكليف الضامن بأداء العين ساقط بالتعذر، فلا موضوع للجمع بين الحقين.
3 - دليل لا ضرر وقد استدل على ذلك بدليل لا ضرر (4)، وتقريب ذلك - بعد الاغماض عن